Définitions
L'enlèvement international d'enfant peut consister à déplacer ou à retenir illicitement un enfant.
Le déplacement désigne le cas où un parent emmène un enfant dans un autre pays que le pays de la résidence habituelle de l'enfant.
Le non-retour désigne le cas où un parent emmène légalement un enfant dans un autre pays que le pays de sa résidence habituelle, mais ne le ramène pas.
Le caractère illicite doit être considéré par rapport au droit de garde de l'autre parent (le parent auquel l'enfant a été enlevé). Ce droit de garde peut résulter :
- d'une attribution de plein droit dans le pays de la résidence habituelle de l'enfant avant l'enlèvement ;
- d'une décision judiciaire ou administrative (les pouvoirs des instances judiciaires et administratives varient d'un État à l'autre) ;
- d'un accord en vigueur (article 2, paragraphe 11, du règlement Bruxelles II bis et article 3 de la Convention de La Haye sur l'enlèvement d'enfants).
Le droit de garde inclut les droits et obligations portant sur la personne d'un enfant, et en particulier le droit de décider de son lieu de résidence (article 2, paragraphe 9, du règlement Bruxelles II bis et article 5 de la Convention de La Haye sur l'enlèvement d'enfants).
Le droit de garde devait être exercé de façon effective. À défaut, l'enlèvement ou le non-retour n'est pas considéré comme illicite (article 3 de la Convention de La Haye sur l'enlèvement d'enfants).
Il peut être remarqué que le droit de garde attribué à un père non marié varie d'un État membre de l'UE à l'autre. La Cour de justice européenne a statué dans l'affaire C-400/10, J. McB. c/ L.E., que bien qu'il existe une définition autonome du droit de garde (voir ci-dessus), il appartient au droit national de déterminer qui est détenteur de ce droit. Le fait que certains systèmes juridiques nationaux imposent aux pères non mariés d'accomplir une démarche judiciaire ou administrative déterminée pour obtenir un droit de garde n'enfreint pas le droit à la vie familiale (article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE). Pour un aperçu des différentes dispositions nationales sur le droit de garde des pères non mariés, voir les conclusions de l'avocat général Jääskinen dans cette affaire.